负有照护职责人员性侵罪是《刑法》修正案十一新增加的一项罪名，是在刑法第二百三十六条后增加一条，作为第二百三十六条之一。之前，依照《刑法》第二百三十六条的规定，对于已满14周岁的未成年女性，只要其同意发生性关系，一般不认定强奸罪。于是，刑法实践中就有不少人利用了对年龄规定的这一漏洞，采取诱骗、哄骗的手段，引导已满14周岁的女性与自己发生性关系。
《刑法》修正案十一对此的修订是从当前特殊职责人员性侵未成年人犯罪多发的角度出发进行的立法，旨在严厉打击特殊职责人员利用优势关系性侵未成年少女的恶劣罪行，也客观上堵住了相关立法漏洞。
在本文中，田律师对《刑法》第二百三十六条之一负有照护职责人员性侵罪的立案、量刑标准及辩护要点进行简要梳理，做一些研究。
一、负有照护职责人员性侵罪立案及量刑标准
根据《中华人民共和国刑法（2020修正）》第二百三十六条之一
【负有照护职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2023〕3号 2023年5月24日（以下简称“司法解释”）
第五条 对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百三十六条之一规定的“情节恶劣”：
（一）长期发生性关系的；
（二）与多名被害人发生性关系的；
（三）致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等严重性病的；
（四）对发生性关系的过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的；
（五）其他情节恶劣的情形。
第六条 对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪定罪处罚。
第十五条 本解释规定的“负有特殊职责的人员”，是指对未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等职责的人员，包括与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员。
实务中，负有照护职责人员性侵罪具有以下几个特征：
1、被告人身份的特定
本罪的犯罪主体是指对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，具体身份包括该未成年女性的父亲、老师、医生等。
田律师特别提醒注意：不能随意扩大本罪的主体范围（处罚范围），不能说只要存在看护、教育、医疗等行为外观，一个人就能成为本罪的行为主体；只有那些对少女的身心健康成长具有实质性的管护、指导等职责的人员，已满14周岁不满16周岁的未成年女性在相关领域对行为人形成比较稳定的依赖关系时，才能成为本罪的行为主体。同时，已满14周岁不满16周岁的未成年女性的同意对负有特殊职责的人是无效的，即使其自愿与负有特殊职责的人发生性关系，对方的行为也成立本罪。
2、被害人身份的特定
本罪的犯罪对象是，即已满14周岁不满16周岁的未成年女性。
如果负有特殊职责的人员与不满14周岁的幼女发生性行为，但确实误以为对方已满14周岁（从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察），就不能认定为奸淫幼女类的强奸罪，但应当认定为负有照护职责人员性侵罪。
3、行为方式的特定
本罪的行为方式是与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系。行为并不以采取胁迫、暴力手段为必要，对于负有监护、收养等特殊职责人员一旦与被监护的14-16周岁的未成年女性发生性关系，即使未成年人同意，也应追究其刑事责任，如果负有上述特殊职责的人员使用强制手段与少女发生性关系，则侵害了少女的性行为自主权，应当以强奸罪追究刑事责任。
“发生性关系”的定义与普通强奸罪中的是一样的，指实施狭义的性交行为，不包括实施性交之外的猥亵行为。
量刑方面，关于负有照护职责人员性侵罪，刑法规定了两档：
处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
如何理解本罪中的“情节恶劣”？
关于负有照护职责人员性侵罪中“情节恶劣”的认定，司法解释中有具体规定：
（一）长期发生性关系的；
（二）与多名被害人发生性关系的；
（三）致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等严重性病的；
（四）对发生性关系的过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的；
（五）其他情节恶劣的情形。
司法解释中第（二）、（三）、（四）项比较好理解，但第一项“长期发生性关系”与第五项“其他恶劣情节”兜底条款究竟该如何理解？
实务中，一般从以下几个方面来把握与认定：
1、“长期”应理解为“长期或多次”
将“长期”理解为“长期或多次”具有周延性（包括长期少次，长期多次和短期多次），有利于司法认定，也更契合本罪的规范目的。多次，既包括对一人多次实施，也包括对不同人多次实施。
2、“致使被害人怀孕或精神疾病”属于“其他恶劣情节”
在性侵犯罪与本罪中，致使被害人怀孕或精神疾病也是较为常见的，且危害程度与司法解释第三项感染艾滋病或严重性病相当。
3、“共同生活家庭成员、血亲性侵”属于“其他恶劣情节”
在监护、收养、看护、教育与医疗五种职责中，监护和收养较为特殊，行为人不仅会对被害人进行生活照料，还会指导其精神成长。
共同生活的家庭成员对未成年女性实施性侵，不仅严重违背伦理道德，更会给受害人造成严重心理伤害。共同生活的家庭成员往往是父母和养父母。父母更为特殊，其与被害人之间的血缘关系使得即使并非共同生活，其性侵行为也会对被害人造成严重的心理伤害。父母对子女实施性侵行为，危害后果之大更是难以预估。青少年时期乱伦行为的危害后果是毁灭性的，会出现严重依赖性、噩梦、尿床、不良性幻想及创伤后应激障碍，长大后也比其他人更易滥交、性功能紊乱、进食障碍、抑郁及自我伤害甚至出现自杀行为。
4、“其他恶劣情节”还包括在公众场所当众性侵未成年女性、侵害智障、残疾、流浪未成年女性的等
二、负有照护职责人员性侵罪辩护要点
（一）无罪辩护
1、主观没有与14-16周岁未成年女性发生性关系的故意
被害方实际为低龄未成年女性，行为人误认为其已满16周岁，与其发生性关系，属于对本罪的犯罪对象认识错误，不能认定行为人具有犯罪故意，无罪。
2、客观上无实施狭义的性交行为
本罪中的“发生性关系”含义十分清晰，单指性交行为。实务中，从全面保护低龄未成年女性性自主权角度出发，有的司法机关会对“发生性关系”做扩大解释，认为既包括性交，也包括一般的猥亵行为。但为了保障人权及最大限度维护当事人合法权益考虑，田律师倾向认为，负有照护职责人员性侵罪中“发生性关系”仅指阴茎插入阴道。
3、主体身份不适格
包括被告人不适格及被害人不适格。
被告人不属于对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，则不构成本罪。
短暂的、临时性的照护关系不能强行赋予特殊职责人员具备“负有照护职责”身份，被告人无罪。
年龄相近豁免条款，即双方因年龄相近，个人履历及生活经验基本相当，二者之间的照护关系很难形成优势地位进而影响对方性自主权的行使，对保护法益不具有现实的抽象危险，负有照护职责的未成年人即行为人不是特殊职责的人员，行为人无罪。
被害人不是已满14周岁不满16周岁的未成年女性，行为人无罪。
4、事实不清、证据不足
5、犯罪情节轻微，认罪认罚，具有自首情节
（二）罪轻辩护
1、初犯、偶犯
2、自首
3、立功
4、坦白
5、取得被害人谅解
6、犯罪形态（犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止）
7、犯罪情节轻微，有悔罪表现
8、认罪认罚，羁押期间表现良好
9、量刑辩护
10、积极赔偿被害人
11、罪名辩护（强奸罪）
刑法第二百三十六条之一第2款是关于有前款行为，同时又构成本法第236条规定的强奸罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚的规定。根据刑法第236条的规定，强奸罪是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。对已满14周岁不满16周岁的女性未成年人负有监护收养看护教育、医疗等特殊职责的人员，如果行为人违背该女性未成年人的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与该女性未成年人发生性关系的，属于强奸罪，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
辩护律师应尽量抽丝剥茧找出对行为人有利的情节及罪名。
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